非法外匯交易什么意思(組織網絡“炒匯”(外匯按金交易)，為什么構成非法經營?)
韓武斌律師，中南財經政法大學刑法學碩士，廣強律師事務所制假售假、金融衍生品、數字經濟、傳銷等經濟犯罪辯護律師。專注于辦理具體有一定理據的涉虛擬貨幣發行、虛擬礦機、OTC交易、合約交易等數字經濟；大宗商品現貨、期貨、金融期貨、外盤期貨、買賣外匯、外匯對敲等金融衍生品；食品、藥品、煙草制品等制假售假犯罪刑事案件。
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自2008年以來，我國就全面禁止了外匯按金交易，而在當前外匯零售市場上，仍有大量投資人參與外匯按金交易，也存在不少組織投資人參與外匯按金交易的個人或機構。《個人“炒匯“是否違法，是否屬于買賣外匯類型的非法經營？》一文，就曾說明，參與外匯按金交易與組織外匯按金交易是兩種性質不同的行為，參與外匯按金交易屬于自我投資，僅僅是一般的行政違法行為，而組織外匯按金交易具有經營性質，是犯罪行為。因此，實務中存在不少組織外匯按金交易的行為人被以非法經營罪定罪處罰，但在適用非法經營罪的條文時，卻有不同的分析理由：
一種是適用買賣外匯類型的非法經營；
如(2011)深中法刑二終字第611號，上訴人A及原審被告人B違反國家規定，未經許可非法經營外匯經紀業務，以傭金名義獲取非法所得834703.65港元，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。
再如(2019)冀0181刑初173號，被告人xx違反國家法律規定，未經國家主管金融部門批準，以向客戶展示虛擬盤炒外匯獲得虛假收益為手段，承諾保證本金并獲得收益的方式，利用互聯網通過xx等境外平臺非法炒外匯，從中獲取客戶的盈利分成及部分境外交易平臺返還的交易傭金，……其違反國家法律規定，未經國家主管金融部門批準，非法經營炒外匯業務，應以非法經營罪追究其刑事責任。
將組織外匯按金交易按照買賣外匯類非法經營的條款適用，其理由有兩點：
一是組織外匯按金交易是私自經營外匯業務。主要的依據是1994年《關于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》，以及200年國家外匯管理局綜合司《關于非法網絡炒匯行為有關問題認定的批復》，其一致認為，組織和參與外匯按金交易，屬于私自經營外匯業務和私自買賣外匯。
二是私自經營外匯業務違反了《外匯管理條例》的規定，具有非法經營罪的“非法性”。根據《外匯管理條例》第四十六條第一款：“未經批準擅自經營結匯、售匯業務的……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《外匯管理條例》第四十六條第二款規定“未經批準經營結匯、售匯業務以外的其他外匯業務的，由外匯管理機關或者金融業監督管理機構依照前款規定予以處罰。”
由上可見，組織外匯按金交易雖不屬于第一款，未經批準擅自經營結匯、售匯業務的范疇，但屬于第二款“其他的外匯業務”，而第二款適用第一款規定，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。因此，外匯按金交易就違反了《外匯管理條例》的相關規定，更具備了刑事犯罪的基礎。
另一種是適用期貨類型的非法經營：
如，(2019)蘇0282刑初1110號:經查，根據在案證據能夠證實被告人A等人未經中國證券監督管理委員會等國家主管部門的批準，利用MT4交易平臺，采用集中交易的方式，以炒外匯的名義招攬社會公眾進行無實物交割的標準化合約交易。在實際經營交易過程中，采取了高杠桿保證金制度、每日無負債結算制度、雙向交易等交易機制。綜上，上述行為應予認定為非法從事期貨交易行為。
將組織外匯按金交易按照期貨類非法經營的條款適用，其理由在于外匯按金交易的交易標的以及交易規則符合期貨交易的特征。主要的依據是2013年《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的相關規定，“認定商品現貨市場非法組織期貨交易活動應采取目的要件和形式要件相結合的方式。
就目的要件而言，主要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。就形式要件而言，一般有如下特征：
（一）交易對象為標準化合約。所謂標準化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。交易者將此類合約作為交易對象，訂立合約時，并非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買入或者賣出：合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式，了解自己的權利義務。
（二）交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進行交易（包括但不限于人員集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各種設施及便利安排。集中交易又可細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。
根據上述規定，外匯按金交易是以保證金作為交易資金，擴大杠桿后的無實物交割的標準化合約交易。
通過以上分析，組織外匯按金交易在我國構成非法經營罪的兩大理由是：一是組織外匯按金交易是外匯業務，未經批準而從事是非法經營外匯業務；二是外匯按金交易的交易特征符合期貨交易的特征，未經批準從事相關活動是非法經營期貨業務。組織外匯按金交易適用外匯類非法經營條款還是期貨類非法經營條款有何影響，究竟應當如何適用？筆者將在下文探討。